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對(duì)于選擇以公司作為企業(yè)組織形式的創(chuàng)業(yè)者而言，公司的設(shè)立往往是創(chuàng)業(yè)中具有真正法律意義的起點(diǎn)，在這個(gè)時(shí)候把握好關(guān)鍵之處，細(xì)致思考布局，防患未然、減少雷點(diǎn)，很多時(shí)候?qū)ξ磥?lái)的創(chuàng)業(yè)工作可以說(shuō)是具有決定性意義的。
鑒于這個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)，操作起來(lái)非常講究嚴(yán)謹(jǐn)性，今天的交流主要是圍繞對(duì)風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)的提示，以及風(fēng)險(xiǎn)防范的通常方法做一個(gè)概要的介紹，以便于朋友們?cè)诰唧w設(shè)立工作中給予足夠的警惕和必要的思考。建議創(chuàng)業(yè)者不僅要利用自己的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)積極思考，必要時(shí)聘請(qǐng)專業(yè)的律師顧問(wèn)來(lái)輔助完成項(xiàng)目?？梢哉f(shuō)是一勞永逸的事情。接下來(lái)我們結(jié)合一下四點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)類型做詳細(xì)的分析
一、設(shè)立前基本工作不足導(dǎo)致設(shè)立失敗1對(duì)合伙人基本資源背景不夠了解，后期出現(xiàn)糾紛主要是集中在對(duì)您的合作伙伴是否具有能力投資或者合作項(xiàng)目以及商業(yè)信譽(yù)是否良好。對(duì)等的基礎(chǔ)上，可以互相交一下底，避免因?yàn)樾畔⒉煌该鳒贤ú怀浞忠鸬暮献魇??？梢酝ㄟ^(guò)如下途徑做基礎(chǔ)了解：
征信記錄：并非長(zhǎng)時(shí)間交往的合伙人的最基本情況
盡調(diào)：必要時(shí)進(jìn)一步詳細(xì)了解其資信及承諾的真?zhèn)?/p>
聯(lián)系方式書面承諾：防止一走了之，或者拒不配合情況下(比如不予更換法定代表人、不予參會(huì)決議甚至不收會(huì)議通知導(dǎo)致會(huì)議決議無(wú)效)，存在解決糾紛、保持基本通知送達(dá)的渠道。
磨合不夠，籌劃不充分導(dǎo)致流產(chǎn)除非項(xiàng)目很簡(jiǎn)單，均需要較長(zhǎng)的相互了解和洽談過(guò)程，提高效率，簽署前置性文件：合作意向書、合作備忘錄、框架協(xié)議，作為對(duì)后續(xù)工作的規(guī)劃。
該前置性文件的基本內(nèi)容：設(shè)立背景/合作基本方式/設(shè)立前各方應(yīng)完成的準(zhǔn)備工作/完成這些準(zhǔn)備工作的大致時(shí)間表/保密義務(wù)
目的：
(1)避免盲目投資。
(2)進(jìn)一步檢驗(yàn)合作伙伴誠(chéng)意，有助于防范惡意欺詐。固定締約過(guò)失責(zé)任。
(3)保護(hù)客戶的商業(yè)秘密。
(4)提高效率，方便合作各方對(duì)內(nèi)進(jìn)行報(bào)告以及各方內(nèi)部進(jìn)行研究。
一般來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)投資人各方的前期溝通充分且意見(jiàn)基本一致，公司設(shè)立的主要條件成就或確認(rèn)能夠成就的情況下，才適宜越過(guò)合作意向書的階段，直接簽署正式協(xié)議。
二、設(shè)立中對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的設(shè)置不妥當(dāng)，出現(xiàn)災(zāi)難性后果
1案例(公司僵局解散公司案)
甲與乙共同出資設(shè)立了某有限公司，注冊(cè)資本100萬(wàn)元，其中甲出資55萬(wàn)元，擁有公司75%的股份，乙出資45萬(wàn)元，擁有公司25%的股份，甲為公司的法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。公司股東會(huì)決議通過(guò)了同意轉(zhuǎn)讓出資的決定，同意甲所持有的40%的股份轉(zhuǎn)讓給原告丙，丙受讓獲得40%的出資額后成為該銷售公司新的大股東，并通過(guò)選舉擔(dān)任公司法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。但是一直以來(lái)，作為小股東的乙卻實(shí)際控制著公司的公章、法人章、財(cái)務(wù)章和營(yíng)業(yè)執(zhí)照正、副本，從未讓丙、甲參與過(guò)公司的經(jīng)營(yíng)管理;丙、甲也從未按章程享受過(guò)分紅、查閱財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等相應(yīng)的股東應(yīng)該享受的權(quán)利;股東會(huì)從2005年至今無(wú)法召開(kāi)。直接導(dǎo)致公司于2008年初停止經(jīng)營(yíng)。
問(wèn)題：
1、大股東(出資最多，完全不懂或不管，分配股份過(guò)高，導(dǎo)致失權(quán)失利)，擁有控股權(quán)卻沒(méi)有實(shí)際管理經(jīng)營(yíng)權(quán)，缺乏對(duì)實(shí)際控制人小股東的約束
2、二股東擁有合法管理職位，沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理權(quán)
3、最小股東擁有實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，但無(wú)法作出有效股東會(huì)決議。
結(jié)局：
丙認(rèn)為股東之間對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理有嚴(yán)重分歧，公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，公司事務(wù)陷入僵局，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使自己及公司遭受重大損失。2008年9月，丙將乙和公司列為被告告上法庭，要求解散公司，并按照法定程序?qū)具M(jìn)行清算。
2防范：做好以下幾點(diǎn)
1、慎重選擇合適人員法定代表人
指依法代表法人行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負(fù)責(zé)人。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。
權(quán)利：簽署合同、出庭訴訟等對(duì)外代表公司行為。
責(zé)任：
(1)民事上強(qiáng)制措施： 公司有未了結(jié)的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務(wù)，司法機(jī)關(guān)可對(duì)法定代表人采取限制出境等強(qiáng)制措施/如公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，法定代表人未經(jīng)許可不得離開(kāi)住所地/如公司欠繳稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對(duì)法定代表人限制出境/公司有對(duì)外債務(wù)拒不償還有可能被限制高消費(fèi)、罰款、拘留等
(2)行政上責(zé)任：《民法通則》第四十九條【法定代表人的法律責(zé)任】企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的;(二)向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的;(三)抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的;(四)解散、被撤銷(被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的;(五)變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的;
2、建立好營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公章管理制度
公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際控制權(quán)往往由以下幾個(gè)要素決定：法定代表人、公章(章程要規(guī)定)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、其他印章和證照。通常，掛失補(bǔ)刻公章需要公司法定代表人簽字并提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照;掛失補(bǔ)辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照則需要加蓋公司公章，并由股東會(huì)出具決議。也就是說(shuō)，得有了公章才能補(bǔ)辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有了營(yíng)業(yè)執(zhí)照才能補(bǔ)辦公章。什么都沒(méi)有，也就補(bǔ)辦不了。
3、確定章程中公司的基本運(yùn)營(yíng)規(guī)則：實(shí)踐中往往由于不重視章程的作用，導(dǎo)致大家在公司設(shè)立中簽署了許多不可操作的章程。
因?yàn)樽鹬厝撕闲再|(zhì)，公司法對(duì)很多重要事項(xiàng)都沒(méi)有具體規(guī)定，而是明確授權(quán)股東通過(guò)公司章程確定。如果股東們不做約定，則屆時(shí)容易出現(xiàn)問(wèn)題。下列事項(xiàng)要通過(guò)章程明確：
(1)重大事項(xiàng)：
公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保。公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。
(2)股權(quán)變動(dòng)：
有限責(zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓程序及條件或禁止
(3)治理機(jī)構(gòu)：
三會(huì)、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人是公司組織機(jī)構(gòu)的主要組成部分，合理確定其人選及職權(quán)劃分是完善公司治理結(jié)構(gòu)的根本。
三會(huì)機(jī)制：重大事項(xiàng)的表決機(jī)構(gòu)、表決比例、其他條件
股東會(huì)定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)按照章程規(guī)定按時(shí)召開(kāi)。
股東會(huì)、董事會(huì)的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)界限。
(4)極端事項(xiàng)：
除了明晰上述的問(wèn)題，對(duì)于極端事項(xiàng)(公司僵局)未雨綢繆
a在章程中建立權(quán)力中心并予以合理的監(jiān)督方式(比如明確用以防止公司失控的簽字權(quán)、蓋章權(quán)、重要管理人員的選舉改聘程序)。只要合情合理，小股東也可以提出自己的經(jīng)營(yíng)管理要求并寫入章程，在設(shè)立之初，大股東是沒(méi)有理由拒絕的。
B收購(gòu)條款(退出公司時(shí)要求留守公司股東收購(gòu)股權(quán)的條款)
c解散事由(免股東會(huì)決議)解決公司僵局
三、設(shè)立中對(duì)出資及股權(quán)安排欠妥留下隱患
出資是公司的存在核心，也是公司在法律上被成為一個(gè)獨(dú)立的主體對(duì)外進(jìn)行民事交易的基礎(chǔ)。對(duì)外意味著公司信用基礎(chǔ)(當(dāng)然對(duì)股東而言也不是一定要越大越好，需要注意的是現(xiàn)在我國(guó)公司設(shè)立實(shí)行認(rèn)繳制度，但是這個(gè)錢將來(lái)一定要繳納，尤其是破產(chǎn)時(shí)要提前繳納)、對(duì)內(nèi)常常意味著股權(quán)結(jié)構(gòu)。關(guān)于出資的幾個(gè)問(wèn)題：
1出資
(1)隱名出資(股權(quán)代持、有的甚至連書面協(xié)議都沒(méi)有)
風(fēng)險(xiǎn)：
惡意處分：不能以工商登記不實(shí)對(duì)抗第三人。顯名股東擅自轉(zhuǎn)讓其名下股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn);等等。
顯名股東對(duì)外債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：顯名股東名下股權(quán)被司法凍結(jié)、強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)
顯名股東不配合實(shí)際出資人管理控制風(fēng)險(xiǎn)。
防范：
股權(quán)質(zhì)押、章程限制轉(zhuǎn)讓限制
(2)非貨幣出資
股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。
風(fēng)險(xiǎn)：
評(píng)估價(jià)值不實(shí)則承擔(dān)相應(yīng)的民事違約賠償責(zé)任、行政罰款等責(zé)任。
設(shè)有權(quán)利負(fù)擔(dān)則有可能導(dǎo)致最后無(wú)法過(guò)戶，被認(rèn)定為沒(méi)有履行出資義務(wù)，失去股東資格。
(3)怠于出資(對(duì)其出資個(gè)人肯定是有風(fēng)險(xiǎn)，本文主要關(guān)注公司對(duì)該類風(fēng)險(xiǎn)的防范，因?yàn)樗鼤?huì)引起其他合伙人的不滿，不公平)
防范：
a限制利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)(分紅)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)。股東失權(quán)
b訴訟：違約責(zé)任、補(bǔ)足責(zé)任
2股權(quán)設(shè)置
從法律上來(lái)講，股權(quán)通常包含著兩大基本內(nèi)涵：享有利益分配權(quán)利和公司管理權(quán)利。但事實(shí)上，公司管理經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)計(jì)可以有多層面的設(shè)計(jì)，比如股權(quán)層面;董事會(huì)層面;公司經(jīng)營(yíng)管理層面等
由于股東可以認(rèn)為是公司的所有者，現(xiàn)代公司法理念認(rèn)為董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司其他內(nèi)部職能均由公司所有者授權(quán)而來(lái)，因此通過(guò)股權(quán)來(lái)掌控公司的設(shè)計(jì)是最常見(jiàn)的。那么在股權(quán)設(shè)置中發(fā)生了問(wèn)題隱患，常常導(dǎo)致極端的案例：比如真功夫，明顯存在問(wèn)題的是平衡股權(quán)結(jié)構(gòu) 。另外一種存在問(wèn)題的是過(guò)于分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，股權(quán)過(guò)于分散(比如眾籌)，形成“股份人人有份、股權(quán)相對(duì)平均”的畸形格局。要么參與熱情不高，要么議論未定，項(xiàng)目已黃。
關(guān)于股權(quán)設(shè)置的內(nèi)容相當(dāng)多，不能盡數(shù)，在此給大家?guī)讞l建議：
第一條 全面考慮權(quán)重因素
第二條 搞好預(yù)留， 給股權(quán)做好未來(lái)規(guī)劃
第三條 要有動(dòng)態(tài)考慮，即股權(quán)成熟條款和退出條款
第四條 慎重進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，股權(quán)激勵(lì)并不一定適合所有的公司，如果進(jìn)行激勵(lì)，則一定要聘請(qǐng)專業(yè)人士輔助設(shè)計(jì)完成，簽署專業(yè)協(xié)議文本。
四、建議，簽署一份完備的設(shè)立協(xié)議，并重點(diǎn)關(guān)注協(xié)議中的下述問(wèn)題
公司設(shè)立程序是否合法;
發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格;
發(fā)起人是否簽訂合法、完備的公司設(shè)立協(xié)議
股東出資是否合法、到位;
以非貨幣形式出資是否辦理了相關(guān)的變更、轉(zhuǎn)讓等必要的手續(xù);
章程公司運(yùn)營(yíng)重大決策權(quán)限與程序是否清晰、能否解決僵局、股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓退出、出資瑕疵的表決權(quán)、分紅等問(wèn)題等。
以上是【公司設(shè)立中的風(fēng)險(xiǎn)與防范專業(yè)指導(dǎo)大課堂】，想了解更多相關(guān)內(nèi)容，請(qǐng)?jiān)L問(wèn) 總包資質(zhì)>>
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